Nelegalitatea ridicării de avansuri din dividende

REZUMAT: În activitatea practică există, de mai mulţi ani, serioase neclarităţi asupra următoarei probleme: dacă la societăţile comerciale, înregistrate cu profit, se pot ridica avansuri din dividende în timpul anului? Din dispoziţiile legale în vigoare, redate mai jos, rezultă că AVANSURI din dividende nu se pot ridica, nici în timpul anului, şi nici după încheierea unui an fiscal, chiar dacă o societate comercială se înregistrează cu profit.

Esenţa problemei: dacă la societăţile comerciale, înregistrate cu profit, se pot ridica avansuri din dividende în timpul anului?

În activitatea practică există, de mai mulţi ani, serioase contradicţii asupra următoarei probleme: dacă la societăţile comerciale, înregistrate cu profit, se pot ridica avansuri din dividende în timpul anului?

Unii contribuabili şi unele organe fiscale susţin că societăţile comerciale, înregistrate cu profit, pot ridica avansuri din dividende în timpul anului.

Un asemenea punct de vedere se sprijină pe faptul că prin prevederile Codului fiscal cu privire la dividende şi la impozitul pe dividende nu se prevăd interdicţii pentru ridicarea de avansuri din dividende în timpul anului.

Ca un argument în plus, în acest sens, se aduce cazul asociatului unic dintr-o societate comercială, nou înfiinţată la începutul unui an şi care, lună de lună, pe parcursul anului respectiv, se înregistrează cu profit: din ce trăieşte acest asociat şi familia sa, din ce îşi acoperă cheltuielile necesare şi specifice calităţii sale de asociat unic timp de până la 15 luni (12 luni ale anului fiscal şi cel puţin trei luni, din anul următor, până la depunerea bilanţului contabil)?

Aceasta în condiţiile în care, aşa după cum este cunoscut, unii asociaţi unici nu au nici calitatea de salariat.

Faţă de cele de mai sus se mai aduc şi următoarele argumente:

1. La ridicarea de avansuri din dividende se achită impozitul pe dividende, ceea ce constituie un dublu mare avantaj pentru stat:

• statul încasează un impozit în avans cu până la 12 – 13 luni;
• impozitul plătit pentru avansuri din dividende rămâne la stat perioade îndelungate chiar dacă, ulterior, după încasarea dividendelor, societatea comercială înregistrează pierderi;

2. În condiţiile în care asociatul şi-a plătit impozitul pe avansurile ridicate din dividende, statul nu suferă nici un prejudiciu ci, din contră, înregistrează numai efecte benefice, precum cele menţionate mai sus;

3. În cazul în care, ulterior ridicării de avansuri din dividende, societatea comercială înregistrează pierderi, avansurile ridicate se vor restitui până cel mai târziu la încheierea bilanţului contabil.

Aşa după cum se va demonstra în cele ce urmează, din dispoziţiile legale în vigoare rezultă că AVANSURI din dividende nu se pot ridica, nici în timpul anului, şi nici după încheierea unui an fiscal, chiar dacă o societate comercială se înregistrează cu profit.

Acest lucru rezultă clar, precis şi la modul imperativ din prevederile legale menţionate mai jos.

Prevederile legale din care rezultă că AVANSURI din dividende NU SE POT RIDICA, nici în timpul anului, şi nici după încheierea unui an fiscal, chiar dacă societatea comercială se înregistrează cu profit

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale

„Nu vă bucuraţi de reducerea impozitelor. E ca şi cum cineva v-ar jefui şi pe urmă v-ar da bani de taxi până acasă”. (Arnold Gasgow).

Prin Legea nr. 31/1990 (forma actualizată la 27.11.2017) se prevede (sublinierile ne aparţin):

• „Art. 67. (1) Cota-parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat constituie dividend.

(2) Dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Acestea se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea datorează, după acest termen, dobândă penalizatoare calculată conform art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, aprobată prin Legea nr. 43/2012, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare.

(3) Nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii.

(4) Dividendele plătite contrar dispoziţiilor alin. (2) şi (3) se restituie, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, în împrejurările existente, trebuiau să o cunoască.

(5) Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor, plătite contrar prevederilor alin. (2) şi (3), se prescrie în termen de 3 ani de la data distribuirii lor.

(6) Dividendele care se cuvin după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel.”.

• „Art. 111. (1) Adunarea generală ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar.

(2) În afară de dezbaterea altor probleme înscrise la ordinea de zi, adunarea generală este obligată:

a) să discute, să aprobe sau să modifice situaţiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administraţie, respectiv de directorat şi de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, după caz, de auditorul financiar, şi să fixeze dividendul; […]”.

• „Art. 194. (1) Adunarea generală a asociaţilor are următoarele obligaţii principale:

a) să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabilească repartizarea profitului net; […]”.

• „Art. 272¹. Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care: […]

b) încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsa situaţiei financiare ANUALE sau contrar celor rezultate din aceasta.”.

Deci, din prevederile Legii nr. 31/1990 rezultă clar, precis şi la modul imperativ că ridicarea de dividende se poate face:

• numai după încheierea anului fiscal,
• numai după depunerea bilanţului contabil anual la organele fiscale, şi
• numai pe baza bilanţului contabil anual şi a contului de profit şi pierderi.

Pedepsea cu închisoare, de la un an la 5 ani, pentru fapta de a încasa sau de a plăti dividende, sub orice formă, în lipsa situaţiei financiare ANUALE, trebuie să dea de gândit agenţilor economici care fie nu cunosc aceste prevederi legale, fie le ignoră.

În legătură cu art. 266 alin. (5) din Legea nr. 31/1990, cei care susţin legalitatea acordării de avansuri din dividende în timpul anului, dau următoarea interpretare acestui articol: pedeapsa cu închisoare de 3 ani se aplică celor care „încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din beneficii fictive” şi/sau celor care ridică avansuri din dividende „în lipsă de bilanţ contabil ori contrarii celor rezultate din acesta”.

O asemenea abordare, neliterară juridic, fiind ruptă din contextul articolului, schimbă sensul şi conţinutul dispoziţiei ce se desprinde din interpretarea corectă a acestui articol, în cazul în care aceasta este abordată în ansamblul său.

Legea contabilităţii nr. 82/1991

„Cele mai nedorite lucruri sunt cele mai sigure; de exemplu, moartea şi impozitele”. (Dovada lui Gumperson).

Prin Legea nr. 82/1991 (forma actualizată la 27.11.2017) se prevede (sublinierile ne aparţin):

 „Art. 19. (1) În contabilitate, profitul sau pierderea se stabileşte cumulat de la începutul exerciţiului financiar. Închiderea conturilor de venituri şi cheltuieli se efectuează, de regulă, la sfârşitul exerciţiului financiar.

(2) Rezultatul definitiv al exerciţiului financiar se stabileşte la închiderea acestuia.

(3) Repartizarea profitului se înregistrează în contabilitate pe destinaţii, după aprobarea situaţiilor financiare anuale.” […].

Deci, şi din prevederile Legea nr. 82/1991 rezultă clar, precis şi la modul imperativ că:

• în timpul anului:

• nimeni, nici chiar adunarea generală, nu are dreptul „să fixeze dividendul” şi, pe cale de consecinţă, nici „să stabilească repartizarea dividendului”;
• nu se pot ridica avansuri din dividende, în nici o condiţie şi sub nici o formă.

• ridicarea (numai) de dividende (nu şi de avansuri din dividende) se poate face doar:

• la sfârşitul exerciţiului financiar, după închiderea conturilor de venituri şi cheltuieli;
• pe baza rezultatului definitiv al exerciţiului financiar, care se stabileşte anual;
• după aprobarea situaţiilor financiare anuale, în care s-a înregistrat şi repartizarea profitului,

Codul fiscal

„Care e diferenţa între un om care împăiază animale şi un perceptor de taxe? Cel care împăiază nu ia decât pielea …”. (Mark Twain).

În activitatea practică se înregistrează frecvente cazuri în care, în baza prevederilor art. 7 din vechiul şi din noul Cod fiscal, redate mai sus, acţionarii/asociaţii achiziţionează bunuri şi/sau servicii în interes personal, din banii societăţii comerciale.

Ridicarea, în timpul anului, de avansuri din dividende, în baza prevederilor art. 7 din vechiul şi din noul Cod fiscal, se face fără a exista o reglementare într-o concepţie unitară, fapt pentru care şi „soluţiile” sunt foarte diferite.

Spunem acest lucru având în vedere punctele foarte diferite, chiar ale organelor fiscale, cu privire la următoarele aspecte:

1. Partea din profit, care se poate ridica sub formă din dividende, în timpul anului: se poate ridica chiar şi întregul profit realizat?

2. Până la ce dată trebuie declarate aceste venituri din dividende şi prin ce formular de declaraţie? Cei de la persoane juridice plasează rezolvarea problemei la cei de la persoane fizice iar cei de la persoane fizice o plasează la cei de la persoane juridice.

3. Aceste venituri din dividende trebuie declarate de persoana juridică pentru persoana fizică (beneficiară a dividendelor respective), sau trebuie declarate de persoana fizică? Şi într-un caz şi în altul nu există un punct de vedere comun (unitar) al organelor fiscale cu privire la:

• formularul de declaraţie care trebuie folosit, şi
• termenul de depunere a declaraţiei.

În ceea ce priveşte termenul de plată al impozitului considerăm că acesta este 25 ale lunii următoare celei în care sau ridicat aceste avansuri din dividende.

4. Prevederile art. 7, pct. 12 din Codul fiscal, în baza cărora se ridică (frecvent) avansuri din dividende în timpul anului, nu sunt în contradicţie cu dispoziţiile art. 266 din Legea nr. 31/1990 care interzic ridicarea de avansuri din dividende în timpul anului?

5. Ridicarea, în timpul anului, de avansuri din dividende, în baza prevederilor art. 7, pct. 12 din Codul fiscal, se face numai pe baza:

• aprobării Adunării generale?
• depunerii unei Declaraţii fiscale?

Aşa după cum am mai arătat, părerile sunt foarte împărţite, în sensul că această Declaraţie s-ar face pe unul dintre formularele: 100; 101; 112; 205.

În funcţie de care dintre aceste formulare de Declaraţie se declară respectivele venituri din dividende se stabileşte atât termenul de depunere al Declaraţiei, cât şi termenul până la care trebuie plătit impozitul aferent acestora.

• bilanţului contabil?

Precizări din partea Ministerului Finanţelor Publice

„Creşterea impozitelor este asemănătoare cu jumulitul unei gâşte: vrei să obţii numărul maxim de pene cu minimum de sâsâituri”. (Jean-Baptiste Colbert (1619 – 1683), ministrul de finanţe francez între 1665 – 1683).

Întrucât numeroşi agenţi economici manifestau neîncredere faţă de o asemenea interpretare a prevederilor legale în discuţie, şi cu atât mai mult pentru pedeapsa cu închisoare, de la un an la 5 ani, pentru fapta de a încasa sau de a plăti dividende, sub orice formă, în lipsa situaţiei financiare anuale, s-a intervenit la Ministerul Finanţelor Publice pentru clarificarea acestei probleme.

Ministerul Finanţelor Publice, prin Direcţia Generală de Politică şi Legislaţie Fiscală, cu adresa nr. 216408/21.03.2003, a făcut următoarele precizări:

„Potrivit art. 266 pct. 5 din Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, republicată în Monitorul Oficial nr.33/29.01.1998, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din beneficii fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsă de bilanţ contabil ori contrarii celor rezultate din acesta.

De asemenea, la art. 111 pct. 2 şi 189 pct. 1 din Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, se prevede că, adunarea generală este obligată, să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil după ascultarea raportului administratorilor şi cenzorilor şi să fixeze dividendul.

Persoanele juridice prevăzute la art. 1 din Legea contabilităţi nr.82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, au obligaţia potrivit art. 27 din acest act normativ, să întocmească  situaţii financiare anuale, inclusiv în situaţia fuziunii, divizării sau încetării activităţii acestora, în condiţiile legii.

În acest context legal, menţionăm că în cursul anului nu pot fi ridicate dividende sub formă de avans, întrucât se încalcă prevederile actelor normative mai sus menţionate.”

Alte precizări

„Eu cred că o ţară care încearcă să prospere prin stabilirea de taxe mari este ca un om care, stând într-o găleată, încearcă să se ridice trăgând de mâner”. (Winston Churchill)

În unele cazuri, pentru a se asigura „legalitatea” ridicării de avansuri din dividende în timpul anului s-a procedat la întocmirea unui bilanţ contabil considerându-se astfel că se îndeplineşte şi această condiţie prevăzută de lege.

Deosebit de important este a se reţine faptul că un bilanţ contabil întocmit în timpul anului nu constituie un document justificativ, nici din punct de vedere fiscal şi nici din punct de vedere juridic, pentru ridicarea de avansuri din dividende în timpul anului.

Aceasta deoarece (sau din cauză că) prin prevederile legale în vigoare se dispune clar, precis şi la modul imperativ că distribuirea de dividende se poate face numai pe baza bilanţului contabil anual şi a contului de profit şi pierderi.

Deci, în nici un caz şi sub nici o formă, nu se vor acorda dividende pe baza unui alt bilanţ contabil decât cel de încheiere a anului fiscal, care este unic.

Problema acordării, prin lege, a posibilităţii ridicării, în timpul anului, de avansuri din dividende, este foarte complexă şi ca urmare a faptului că, în condiţiile în care s-ar acorda a posibilitatea ridicării, în timpul anului, de avansuri din dividende, s-ar putea ajunge, în unele cazuri, la decapitalizarea (diminuarea capitalului) societăţii comerciale respective din cauza ridicării de dividende sub formă de avans.

Sursa aici